Alla fine di luglio Telecom Italia ha presentato all’AGCOM la propria proposta definitiva di impegni “ex art. 14-bis”, successivamente messi in consultazione dall’Autorità stessa. Il documento (http://www.agcom.it/provv/proposta_ti.pdf) può essere valutato e commentato sotto molteplici punti di vista, e di certo entro la scadenza di fine settembre gli operatori e le parti interessate non mancheranno di esprimersi. Vi sono alcuni spunti apprezzabili, quali l’introduzione della coda unica e –pur se in modo generico e certamente non vincolante- una qualche forma di comunicazione dei programmi di investimento. Tre aspetti negativi devono però essere evidenziati, in quanto capaci di incidere pesantemente sulla effettiva efficacia del processo di attuazione e controllo degli impegni stessi:
- oggetto e chiarezza degli impegni;
- il funzionamento dell’Organo di Vigilanza (OdV);
- il ruolo di Open Access.
Oggetto e chiarezza degli impegni. Gli impegni sono limitati al rame, e dunque –sostanzialmente- alla legacy di Telecom Italia. Essi riguardano di fatto i servizi già regolamentati di TI e, nelle intenzioni di chi li presenta, “appaiono idonei a eliminare sia i presupposti che le ipotetiche conseguenze degli asseriti comportamenti contestati dall’Autorità nei suddetti procedimenti sanzionatori” (pag. 1). Non dimentichiamo, dunque, che a monte di questa vicenda si trovano numerosi provvedimenti sanzionatori: come a dire che non si tratta di gentili concessioni, ma di rimedi proposti da TI a fronte di reiterati e sistematici comportamenti contestati da AGCOM e dagli OLO, oltre che dall’AGCM; ne consegue, a mio parere, che le precisazioni relative alla scadenza ed alle limitazioni all’efficacia degli impegni (di cui al punto 12, pagina 25 degli impegni stessi) costituiscono una non indifferente forzatura dei ruoli, volta ad esautorare l’AGCOM. Insomma gli impegni non possono costituire moneta di scambio di alcunché, giacchè semplicemente ripristinano alcuni obblighi regolamentar.
Un ulteriore punto da verificare con attenzione è costituito dal fatto che essi sono spesso così generici e discrezionali da non fornire alcun certezza attuativa: troppe volte gli impegni sono vaghi o lasciati alla discrezionalità di TI. Ad esempio affermazioni del tipo “ogniqualvolta sussistano le condizioni tecniche”, o “Telecom approverà uno specifico codice di condotta …. che stabilirà regole e procedure idonee ad assicurare il rispetto degli impegni”, o “I piani tecnici … conterranno in linea generale …”, sono la miglior premessa per non auspicabili dispute future.
Il funzionamento dell’Organo di Vigilanza (OdV). Compito dell’OdV sarebbe di vigilare sull’attuazione degli impegni; il solo potere dell’OdV è quello di segnalare ad AGCOM –peraltro con tempi operativi tali da rendere del tutto tardiva dal punto di vista dell’efficacia “concorrenziale” la segnalazione stessa- eventuali violazioni o inottemperanze agli impegni: in tal senso il combinato disposto dei punti 7.9, 7.10 e 7.11 rischia di essere micidiale in termini di inefficacia. L’OdV è composto da cinque membri, di cui tre di nomina TI; poiché le decisioni sono a maggioranza semplice, già questo fatto lo rende totalmente “inutile” dal punto di vista della garanzia dei diritti degli OLO: la clausola che almeno uno dei componenti designati dall’Autorità esprima voto favorevole non serve a nulla, se non a prefigurare sin d’ora situazione di impossibilità a prendere decisioni. Inoltre nulla si dice sull’entità dell’impegno operativo dell’OdV, sulla remunerazione dei componenti, sulle incompatibilità anche future. Si specifica invece che il presidente dovrà essere scelto dall’Autorità fra i ruoli della magistratura ordinaria, amministrativa o contabile: con tutto il rispetto, mi pare una limitazione sorprendente, oltre che lesiva della libertà di AGCOM che –dato il combinato disposto dei punti 7.5.1 e 7.5.2- si vede obbligata a designare almeno uno dei due componenti di propria spettanza fra tali ruoli: ma perchè?
In sintesi, l’OdV appare come un organismo formale e burocratico, che si riunisce raramente (punto 7.7, “Le riunioni avranno cadenza trimestrale”: ricordo che, ad esempio, sia i collegi sindacali che altri comitati di controllo interno di società di rilevanza anche parecchio inferiore si riuniscono con frequenza ben maggiore), privo della capacità di incidere tempestivamente ed efficacemente. Se anche –come mi sembrerebbe di fatto inevitabile- si invertissero i pesi (e dunque tre componenti di designazione non TI), l’OdV resterebbe un collegio ingessato ed incapace di incidere effettivamente su eventuali comportamenti discriminatori. Non solo, ma per come sono immaginati i meccanismi di funzionamento, sembra quasi che la creazione dell’OdV ponga una sorta di filtro preventivo ad eventuali interventi di AGCOM.
Il ruolo di Open Access. Il documento di TI conferma che Open Access non costituisce una funzione separata, non è “protetta” da chinese walls, non costituisce il riferimento per gli OLO (tale riferimento è infatti TI wholesale). D’altronde, che Open Access fosse una cosa ben diversa da Open Reach era chiaro da tempo, ed in tal senso non era ragionevole attendersi significativi ripensamenti da parte di TI; in complesso mi pare che gli schemi di pagina 6 del documento di impegni (nonché la descrizione fornita al punto II) non forniscano agli OLO una adeguata tranquillità in termini di cessazione definitiva ed impossibilità futura di comportamenti discriminatori che troppo a lungo hanno caratterizzato TI. Peraltro TI stessa chiude il capitolo sull’assetto organizzativo della rete fissa scrivendo in modo inequivocabile che “Appare opportuno precisare sin d’ora che l’assetto organizzativo gestionale appena descritto (inclusa la costituzione e l’attuale organizzazione di Open Access) è frutto di autonome decisioni di Telecom e non costituisce oggetto degli impegni” (pag.8).
A chi convengono gli impegni? A mio parere l’eventuale accettazione degli impegni (ed in particolare quelli da 1 a 7) nella loro versione attuale porterebbe ad una minore efficacia dell’analisi e dell’intervento regolatorio; al contempo, secondo il proponente, essa richiederebbe esplicitamente il “riesame dell’intero quadro degli obblighi regolamentari imposti all’impresa incumbent …” (pag. 28). Dunque un mix di vaghezza degli impegni da un lato, certezza di una immediata richiesta di deregulation dall’altro: viene da domandarsi se, salvo che l’intera proposta non venga rivista in modo sostanziale, per il bene della concorrenza non sia meglio andare avanti con i procedimenti sanzionatori ed implementare –tema non nuovo- le capacità di enforcement dell’Autorità. Questo, ovviamente, non cancella l’opzione di una separazione sostanziale (funzionale o societaria), peraltro da verificare nelle sue complesse implicazioni.
Ultimo punto. Sappiamo che la formalizzazione di impegni da parte di un regolato è l’atto finale di una prima fase negoziale fra lo stesso e l’Autorità. In considerazione di quanto scritto più sopra sarebbe auspicabile che, una volta conclusa la consultazione e nell’ipotesi tutta da verificare che alla fine si giunga alla assunzione di impegni da parte di TI, l’AGCOM correggesse quegli impegni che in alcuni punti rischiano con alta probabilità di essere non solo inefficaci, ma a mio modo di vedere quasi “riduttivi” per l’Autorità stessa.