Introduzione

Il mondo delle comunicazioni elettroniche (ma in realtà non solo esso) sta per essere sconvolto da uno tzunami, l’entrata in vigore della normativa che introduce in Italia il concetto di azione collettiva. Con la sua approvazione, avvenuta il 21 dicembre 2008, i commi dal 445 al 449 della legge finanziaria 2008 hanno introdotto agli articoli 140 e seguenti del Codice del Consumo alcune disposizioni che istituiscono e regolano le azioni collettive nel contesto della protezione del consumatore. Le azioni collettive, senza dubbio, presentano dei vantaggi quali il rappresentare un mezzo efficiente ed economico per risolvere una controversia e facilitare la difesa dei diritti laddove una difesa individuale risulterebbe eccessivamente onerosa.¹ E’ prevedibile il successo e la larga applicazione che tali norme troveranno in Italia alla luce della litigiosità tipica che caratterizza il paese e delle norme sostanziali di recente adozione in materia di pratiche commerciali scorrette alle quali la class action sarà senza dubbio funzionale.

L’approvazione delle norme in materia di azioni collettive e la loro entrata in vigore però sono avvenute e stanno avvenendo tra molte polemiche e critiche feroci circa la qualità ed organicità delle stesse. Scopo della presente nota è quello di passare in rassegna quelle aree in cui l’interpretazione e l’applicazione della nuova legge sulla class action, così com’è stata redatta, causeranno delle difficoltà per gli operatori. Inoltre, poiché è stato detto che le norme in questione si ispirano all’esperienza nordamericana, una breve analisi delle caratteristiche della class action negli USA consentirà di verificare se ciò è vero ed in che misura.

 Il concetto di class action è parte del diritto americano da molto tempo. Una class action, negli Stati Uniti, può essere instaurata dinanzi a qualsiasi corte federale o statale, a seconda di quale giurisdizione sia competente nella fattispecie specifica. Le regole federali per la class action – contenute nelle regole procedurali federali (“Federal Rules of Civil Procedure”) e nel Class Action Fairness Act del 2005 – regolano l’azione collettiva dinanzi alle corti federali. Ogni stato ha anche un proprio sistema di regole che disciplinano le azioni collettive instaurate dinanzi alle proprie corti, di solito identiche o molto simili a quelle contenute nel modello federale. Ai fini di questa nota, l’esperienza della legge federale sull’azione collettiva costituisce il punto di riferimento in quanto modello più largamente e positivamente utilizzato attualmente negli Stati Uniti².      

Pertanto, la prima parte della nota che segue illustra la portata della nuova normativa italiana in una prospettiva anche comparatistica. L’analisi s’incentra sulle differenze con il modello americano ed alcuni svantaggi dell’approccio italiano. Nella seconda parte, l’analisi si rivolge ad una serie di questioni lasciate senza risposta nell’attuale normativa italiana, le potenziali conseguenze pratiche di tale omissione nonché le possibili modifiche secondo il modello americano.

Parte I: Lo scopo della nuova legge italiana

1. Caratterizzazione della legge

I nuovi articoli del Codice del Consumo che riguardano le azioni collettive sono applicabili solo in situazioni dove ci sono danni risultanti da:

1. una violazione di doveri commerciali previsti in contratti standard³, (es. assicurazione standard o contratti finanziari);
2. un reato o di un fatto illecito;
3. delle pratiche commerciali improprie ⁴; o
4. condotte anticoncorrenziali.

Nella normativa statunitense invece non sono previsti limiti ai casi in cui è possibile intraprendere un’azione collettiva. In tale sistema infatti, l’azione collettiva è considerata un puro veicolo procedurale: un sistema alternativo di regole procedurali per intraprendere un’azione al fine di facilitare la difesa di diritti che sarebbero difficili da tutelare a livello individuale, ottenendo un processo più efficiente ed economico. 

La scelta del legislatore italiano di limitare l’applicabilità dell’azione collettiva in qualche modo crea confusione sul ruolo dell’azione collettiva nel nostro sistema. Non è chiaro infatti se il legislatore intendesse creare un nuovo mezzo procedurale o un nuovo tipo di azione sostanziale. Sarebbe opportuno un chiarimento normativo in proposito per evitare incertezze nella prassi applicativa.

2. Parti attrici

La portata dei possibili fruitori delle norme sull’azione collettiva è più limitata in Italia rispetto  agli Stati Uniti. Infatti solo le associazioni ed i comitati dei consumatori possono usufruire della nuova legge italiana. Le associazioni dei consumatori e degli utenti – registrati in un elenco tenuto dal Ministero dello Sviluppo Economico – o anche i semplici comitati dei consumatori, la cui qualifica a rappresentare in maniera adeguata gli interessi collettivi dovrà essere verificata dal giudice, hanno titolo ad intraprendere un’azione collettiva.

Nella class action negli Stati Uniti non sono presenti tali restrizioni. Qualsiasi persona fisica può intraprendere un’azione collettiva (la certificazione di “rappresentatività” dell’azione da parte del giudice competente riguarda il merito dell’azione).  

Inoltre, non è chiara l’identità delle associazioni e dei comitati dei consumatori che possono usufruire della nuova legge italiana. Mentre le associazioni dei consumatori riconosciute a livello nazionale dal Ministero dello Sviluppo Economico ed ivi registrate possono chiaramente farlo, la legge dice solo che altri comitati di consumatori non formalmente riconosciuti nel predetto modo devono prima essere soggetti all’accertamento del giudice come qualificati a rappresentare adeguatamente gli interessi dei consumatori. Si è supposto che così facendo, il giudice guarderà ai criteri specifici di cui all’art. 137, 1° comma del Codice del Consumo, relativamente ai requisiti che devono essere soddisfatti affinché un’associazione dei consumatori sia riconosciuta a livello nazionale dal Ministero dello Sviluppo Economico e registrata nelle sue liste. La legge, ad ogni modo, non conferma formalmente questa supposizione, e così, in mancanza di previsioni chiarificatrici, i giudici italiani si troveranno di fronte ad una ulteriore incertezza.

3. Possibili rimedi nell’ambito dell’azione collettiva

Nel già ridotto numero di situazioni in cui l’azione collettiva può essere invocata, sono esperibili soltanto cause per indennizzo o risarcimento e nessun provvedimento d’urgenza può essere richiesto nel contesto di un’azione collettiva.

Negli Stati Uniti, invece, non ci sono limiti ai rimedi che possono essere richiesti nell’ambito di un’azione di categoria. Questa differenza è significativa al fine di individuare il vero obiettivo della nuova normativa italiana. Una chiara comprensione di tale obiettivo è necessaria sia per i giudici che devono interpretare ed applicare le norme sia per i potenziali attori che devono capire quando essi possono vantaggiosamente avvalersene. È stato ripetutamente precisato nella legge finanziaria 2008 che le nuove disposizioni sull’azione collettiva sono state istituite nel contesto della protezione del consumatore. Chiaramente, ciò è supportato dal fatto che le uniche entità alle quali è concesso di avvalersene sono le associazioni e i comitati dei consumatori. Non è però chiaro perché i possibili rimedi offerti dalla procedura siano così limitati. Il provvedimento d’urgenza, ad esempio, è il rimedio più usato per i consumatori rappresentati in un’azione collettiva da condotta anticoncorrenziale o da pratiche commerciali improprie. Una semplice richiesta di risarcimento o di mero indennizzo non ha la stessa efficacia protettiva.

4. Opt-out vs. opt-in

Secondo le nuove norme, il singolo consumatore o utente che è legittimato a partecipare all’azione collettiva (ad es. vanta un diritto secondo l’azione presentata dall’associazione dei consumatori a capo della class action), ma che ha scelto di non farlo, conserva il suo diritto di promuovere un’azione separata contro la società convenuta. Così, al fine di mantenere il diritto individuale di intraprendere una separata azione, tutto quello che c’è da fare è rimanere passivi. Al contrario, un singolo legittimato a prendere parte ad una azione collettiva statunitense è automaticamente parte del procedimento a meno che non si dissoci espressamente. Nel caso di mancata dissociazione entro i termini e secondo le procedure previste dalla corte giudiziaria che tratta il caso, il singolo è vincolato alla decisione del giudizio dell’azione collettiva e perde il proprio diritto ad esperire una separata azione.

L’approccio della legge italiana introduce un alto tasso di incertezza nell’ambito delle azioni collettive e rischia seriamente di frustrarne lo scopo. Coloro che scelgono di agire tramite le azioni collettive non hanno in realtà garanzia di ottenere i benefici di tale azione dato che qualunque altro interessato potrà intraprendere un’azione individuale per i medesimi fatti, con la conseguenza che qualsiasi indennizzo o risarcimento concesso nell’ambito di azioni individuali potrebbe diminuire le risorse disponibili per la piena soddisfazione di quanto riconosciuto nel contesto dell’azione collettiva. Nell’ambito della legge italiana, dove il quantum dell’indennizzo non è deciso dai giudici, ma dagli attori che devono accettare o rifiutare l’ammontare del risarcimento proposto dalla società convenuta, gli attori rischiano di accettare inconsapevolmente una somma che non sarà materialmente pagata.

Infine, il meccanismo di adesione (c.d. “opt-in”) è un potenziale fattore destabilizzante anche dal punto di vista della società convenuta. Essa non può far conto sulla decisione dell’azione collettiva come momento finale risolutivo della propria responsabilità nella questione trattata, in quanto coloro che ancora non hanno aderito conservano il proprio diritto ad intraprendere un’azione separata basata sugli stessi fatti e questioni. Ciò non è solo potenzialmente inefficiente da un punto di vista economico, ma fa anche sorgere delle questioni di possibile ingiustificata diversità di trattamento.

Il meccanismo di adesione può anche agire come un disincentivo all’uso dell’azione collettiva. I singoli possono non voler spendere tempo o denaro, soprattutto sapendo che non facendo niente non rinunceranno al loro diritto ad intraprendere un’azione individuale successivamente.

L’approccio “opt-out” eviterebbe l’incertezza di cui sopra. Una volta approvata dai giudici, l’azione collettiva dovrebbe essere il terreno di confronto di tutti gli attori e i convenuti potenziali, pur sempre rimanendo la possibilità ai membri della categoria di dissociarsi dalla class action se non vogliono essere vincolati ad essa. In presenza di appropriati strumenti di verifica in materia di notifica e pubblicità della procedura, i diritti dei membri della categoria che non si sono dissociati, sia intenzionalmente sia in mancanza di un atto espresso, sarebbero comunque ancora protetti.

(continua)