La Commissione europea è al lavoro per la revisione della direttiva sul commercio elettronico. Un aspetto che preoccupa non poco gli operatori del settore è l’eventuale modifica della disciplina riguardante gli intermediari on-line.
Non è infatti ancora chiaro se il testo originario subirà emendamenti (sebbene i bene informati tendono a smentirlo): è indubbio, però, che numerosi siano ancora i nervi scoperti.

Notice and take-down

In primo luogo, la Commissione sarà chiamata a pronunciarsi sulle procedure di rimozione dei materiali illeciti (notice and take-down), non regolamentate dalla direttiva. Alcuni Stati hanno provveduto da soli, dotandosi di una legislazione ad hoc (ad esempio, la Finlandia, che ha ripreso le previsioni legislative del Digital Millennium Copyright Act americano); in altri casi, sono stati raggiunti degli accordi tra provider e titolari dei diritti di proprietà intellettuale. Tuttavia, nella maggior parte dei casi, non si è riusciti ad arrivare ad un punto di incontro: paradigmatica, in tal senso, è l’esperienza italiana, dove il famigerato “patto di Sanremo”, che doveva mettere d’accordo provider e titolari dei diritti, si è arenato proprio sul notice and take-down. A dispetto delle vicende nazionali, deve ritenersi che ad una soluzione legislativa che piova dall’altro dovrebbe essere comunque preferita la strada della co-regolamentazione, ossia delle intese tra soggetti portatori di interessi contrapposti: non una strada facile, indubbiamente, ma che, laddove adottata, ha ottenuto risultati interessanti (penso, per tutti, al Vero Program di E-Bay).

Sorveglianza e obblighi di cooperazione

Un altro tema che sta impegnando la Commissione è quello dei limiti agli ordini che possono essere impartiti dai giudici ai provider. Il quesito è delicato ed è stato sollevato da alcune recenti decisioni (che hanno coinvolto, in particolare, i giudici tedeschi): può un’autorità giudiziaria chiedere che un provider non solo rimuova un contenuto, ma si impegni ad adottare strumenti che impediscano, in futuro, la commissione di illeciti simili? Si pensi al caso delle aste on-line: un giudice potrebbe ordinare ad E-Bay di chiudere un’asta, nel caso in cui si scopra che l’oggetto è contraffatto. Ma è ammissibile che un giudice ordini di rimuovere tutti gli altri oggetti contraffatti o, peggio, di impedire che oggetti contraffatti siano venduti su E-Bay? Non si tratta di un modo per aggirare l’articolo 15 della direttiva, che fa divieto agli Stati membri di imporre ai provider un “obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmettono o memorizzano” ovvero “un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite”?

Filtri

Alcuni propongono come soluzione l’adozione di sistemi di filtraggio delle informazioni. In questo modo, il problema non sarebbe risolto del tutto, ma si potrebbe ridurre sensibilmente il numero di illeciti commessi in rete. Questa opzione pare accettabile ai titolari dei diritti di proprietà intellettuale che considerano l’utilizzo dei filtri un costo inevitabile per chi vuole operare nel mercato di internet. Sulla sponda opposta, naturalmente, si collocano i provider – grandi e piccoli – che sostengono, da una parte, la scarsa utilità del filtraggio e, dall’altra, i costi elevatissimi dei sistemi esistenti (pari ad oltre due euro per ogni utente).

Motori di ricerca & co.

I nodi irrisolti riguardano anche le attività non disciplinate dalla direttiva sul commercio elettronico. Su tutti, i motori di ricerca, bersaglio di continue azioni giudiziarie – un centinaio, nella sola Francia –, nei cui confronti la giurisprudenza ha assunto posizioni non ancora univoche. A peggiorare la situazione, i pochi Stati che hanno regolamentato il punto hanno assunto posizioni antitetiche: alcuni (Spagna, Portogallo) hanno applicato la norma della direttiva riguardante l’hosting (art. 14); altri, viceversa (Austria e, a breve, Germania), hanno fatto ricorso all’art. 12, relativo alla attività di semplice trasporto (soluzione, quest’ultima, decisamente più conveniente per i motori di ricerca).
Discussioni non dissimili – anche se oggetto di minore attenzione, sia da parte dei giudici che dei legislatori – coinvolgono le responsabilità degli operatori del web 2.0: fornitori di blog; servizi di instant messaging (es. MSN Messenger) e VoIP (es. Skype); “aggregatori” di contenuti creati dagli utenti (es. YouTube).

Quali incognite, quali soluzioni?

Il quadro così sommariamente delineato è reso ancora più complesso dalla posizione assunta dall’attuale governo francese che, sposando il rapporto Olivennes, ha intenzione di colpire duramente il peer-to-peer. Tra qualche mese la Francia assumerà la presidenza dell’Unione europea e non è da escludere (anche se pare poco verosimile a chi scrive) che siano rimessi in discussione gli equilibri raggiunti con la direttiva del 2000.
Di là di questa circostanza, cui forse troppa importanza è stata recentemente riconosciuta dai player del settore, va detto che le eventuali – ed improbabili – modifiche alla direttiva dovrebbero essere incanalate all’interno di principi chiari e possibilmente condivisi.
Volendo riassumere, potrebbe forse ricorrersi ad uno slogan efficace ed ammettere che la soluzione ai conflitti esistenti sia rintracciata – come suggerito anni fa da Charles Fried – nel punto di equilibrio tra perfect freedom e perfect control.
Sul piano operativo, ovviamente, l’equilibrio tra libertà e controllo non sempre è così palese. Può essere utile, allora, tentare di individuare alcuni punti, forse banali, attorno ai quali dovrebbe verosimilmente ruotare il futuro prossimo di internet.
Questi “minimi comun denominatori” potrebbero essere:

1. Confermare il principio di neutralità. La direttiva sul commercio elettronico si fonda sul principio per cui i provider non sono responsabili se si limitano a svolgere un ruolo di mera intermediazione tecnica, senza selezionare né i contenuti trasmessi, né i destinatari degli stessi. Tale principio, a mio modesto avviso, dovrebbe essere il punto di partenza imprescindibile per ogni eventuale ripensamento della direttiva.
2. Assicurare lo sviluppo del web 2.0. Il principio di neutralità dovrebbe essere esteso anche agli operatori del web 2.0. La direttiva sul commercio elettronico ha consentito lo sviluppo dell’economia della rete. Prevedere regole di responsabilità più gravi per gli altri soggetti che operano in internet potrebbe vanificare, seppur in parte, le prospettive di sviluppo del sistema, incidere sulle potenzialità di partecipazione degli utenti (basandosi la rivoluzione del web 2.0 sui contenuti generati da questi ultimi, cfr. Communication on Creative Content Online) e ripercuotersi negativamente anche su piccole e medie imprese (il cui utilizzo dei sistemi web 2.0 è stato recentemente rimarcato da un report di AMI & Partners).
3. Perseguire i reali autori degli illeciti. Si tratta di un profilo apparentemente scontato. In realtà così non è: troppo radicata è ancora l’idea che in internet tutti i contenuti debbano essere liberi. Nei recenti casi Telefonica – deciso dalla Corte di Giustizia – e Peppermint – deciso dal Tribunale di Roma e su cui si è pronunciato anche il Garante per la protezione dei dati personali – si è discusso moltissimo sul diritto (sacrosanto) degli utenti a non essere spiati. Pochissimo, purtroppo, si è detto in merito al fatto che i soggetti in questione avevano commesso un illecito. La stampa ha fatto passare le decisioni come una vittoria per i consumatori e pare diffusa l’aprioristica opinione che i titolari dei diritti siano sempre e comunque nel torto (anche quando qualcuno “copia” i loro brani musicali…). Il problema è in realtà più complesso di come potrebbe sembrare: se verranno confermati lacci e laccioli al tentativo di rintracciare gli autori degli illeciti, i titolari dei diritti sposteranno nuovamente le loro battaglie legali sui provider, determinando un vulnus all’efficiente sistema creato dalla direttiva sul commercio elettronico.
4. Incentivare l’autoregolamentazione. Occorre dare nuova linfa, sia a livello interno, sia a livello comunitario, agli accordi tra i portatori di interessi diversi. Le esperienze esistenti suggeriscono un cauto ottimismo; ma è sicuramente necessario allargare anche lo spettro dei soggetti coinvolti (abbracciando, in primo luogo, le associazioni dei consumatori che, al momento, sono per lo più estranee a tali accordi). Sistemi di notice and take-down di natura legislativa dovrebbero rappresentare un’extrema ratio e, se adottati, dovrebbero ricalcare, come in Finlandia, l’esempio statunitense del Digital Millennium, in modo da seguire un modello che ha raggiunto apprezzabili risultati (condivisi anche dai titolari dei diritti d’autore) e di evitare il rischio di sensibili distinzioni tra la legislazione comunitaria e quella americana.